優先購買權究竟是形成權還是請求權？——土地法第104條與第34條之1，為什麼法律效果不同？
Eddie Lee 的筆記園地｜共有土地的法律解構（第七篇）
土地出售之前，如果有人依法享有優先購買權，出賣人是否一定要先徵詢他的意見？
如果沒有通知，就直接把土地賣給別人，優先購買權人又能不能要求撤銷交易？
更重要的是：
當優先購買權人表示「我願意依相同條件購買」時，買賣契約是否就已經成立？
這些問題，涉及民法上兩個重要觀念：
「形成權與請求權」，以及「債權效力與物權效力」。
乍看之下，兩者似乎都在討論優先購買權，但實際上處理的是不同的法律問題。
尤其《土地法》第104條與第34條之1第4項，雖然同樣設有優先購買權制度，卻不能直接認為法律效果完全相同。
一、先理解：什麼是形成權？什麼是請求權？
在民法上，請求權是權利人得請求他人為一定給付的權利。
例如買賣契約成立後，買受人可以請求出賣人依約交付標的及辦理所有權移轉。
形成權則不同。
形成權是權利人依法律或契約規定，以單方意思表示使法律關係發生、變更或消滅的權利。
例如依法撤銷契約或行使解除權，都是理解形成權時常見的例子。
優先購買權的爭議就在於：
權利人表示願意購買時，究竟只是取得「請求對方訂立契約」的權利？
還是依法行使後，便能使雙方之間直接成立買賣關係？
這兩種理解，會影響後續履約請求與法律救濟。
但必須特別強調：
形成權不是物權，請求權也不必然等於只能對當事人主張的普通債權。權利的行使方式與對抗第三人的效力，應分別判斷。
二、土地法第104條：為什麼具有法定形成權性質？
《土地法》第104條主要處理基地與地上房屋之間的優先購買問題。
依第1項，基地出賣時，符合法定要件的地上權人、典權人或承租人，有依同樣條件優先購買的權利；房屋出賣時，基地所有權人也有相關權利。
這項制度的重要目的，在於調和基地與房屋分屬不同權利人時的法律關係。
例如甲擁有土地，乙向甲承租基地並在土地上興建房屋。
當甲準備將土地出售給丁時，符合土地法第104條適用要件的乙，便可能依法主張優先購買。
民國67年5月23日，最高法院67年度第5次民事庭庭推總會議決議（一），就此提出重要見解。
當時爭論的是：
土地法第104條的優先購買權，是否須以土地所有人與第三人已存在買賣契約為要件？
最高法院最後採取甲說。
決議認為，該優先購買權屬形成權的一種，行使時必須已有所有人與第三人之間的買賣契約存在。
為什麼？
因為優先購買權並不是賦予承租人任意要求地主出售土地的權利。
其功能是：當土地所有人已經決定與第三人交易時，法律允許具優先資格的人，依照相同條件優先取得買受地位。
因此，必須先有可供比對的買賣條件。
形成權不是讓優先購買權人決定土地何時出售，而是讓他在法定條件成立時，優先進入買賣關係。
三、土地法第104條為何具有相對物權效力？
接著必須討論另一個問題：
假設甲明知道乙享有優先購買權，卻沒有通知乙，直接將土地出售給丁。
乙能否主張自己的優先購買權受到侵害？
《土地法》第104條第2項具有重要規定。
優先購買權人接到出賣通知後，十日內不表示者，其優先權視為放棄。
同時，條文也明文規定，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，該契約不得對抗優先購買權人。
這正是第104條具有相對物權效力的重要法條依據。
所謂相對物權效力，並不是說優先購買權人因此已經取得土地所有權。
而是指在符合法律要件時，出賣人不能單憑其與第三人的交易，排除法定優先購買權人的權利。
若後續已發生所有權移轉登記，能否主張塗銷或其他救濟，仍須依具體權利關係及保護要件判斷。
這裡最需要注意的是：
優先購買權本身的相對物權效力，不等於土地所有權已經自動移轉。
四、土地法第34條之1：為何只有債權效力？
現在將問題轉到共有土地。
《土地法》第34條之1第4項規定：
「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」
這項規定同樣保障優先購買機會。
但是，和第104條相比，有一個非常重要的差別。
第34條之1第4項並沒有明文規定：
出賣人未通知其他共有人而與第三人訂立買賣契約時，該契約不得對抗優先購買權人。
最高法院65年台上字第853號判例，便依這項差異，認為共有人優先承購權沒有對抗已合法取得所有權第三人的效力。
最高法院68年台上字第3141號判例，也進一步明確區分：
土地法第34條之1第4項的共有人優先承購權，僅有債權效力。
相對地，租地建屋承租人依第104條享有的優先購買權，具有相對物權效力。
所以，即使土地法第34條之1的共有人沒有收到通知，若出賣人已合法將持分移轉給第三人，也不能單憑優先承購權受到侵害，就主張原買賣當然無效。
這裡建立了一個重要觀念：
有優先承購權，不代表一定可以對抗後來取得所有權的第三人。
五、債權效力的優先承購權，也可能是形成權
接下來，就是最容易混淆的問題。
土地法第34條之1只有債權效力，那麼它是不是只能屬於請求權？
不能這樣直接推論。
最高法院100年度台上字第432號，以及後續相關裁判見解，曾將第34條之1優先承購權理解為形成權。
依此見解，其他共有人在法定要件及行使期間內，以原買賣相同條件合法表示優先承購，即可能直接發生買賣關係成立的法律效果。
買賣關係成立後，權利人才能進一步依契約請求履行。
但這不代表該權利因此具有物權效力。
因為形成權解決的是「如何使買賣關係成立」的問題。
債權效力解決的則是「這項權利能否對抗第三人」的問題。
兩者並不互相排斥。
例如甲、乙、丙共有土地，甲打算出售自己的持分給丁。
乙依法在權利尚得行使時，以相同條件表示優先承購。
依形成權說，乙可能因合法行使而與甲成立買賣關係。
但如果甲違法未通知，且丁已合法完成所有權移轉登記，乙能否事後要求塗銷丁的登記，則是另一個問題。
不能僅因優先承購權被認定具有形成權性質，就認為乙當然可以排除第三人的所有權。
六、兩種優先購買權發生競合時，誰優先？
還有一個值得注意的最高法院決議。
民國68年，最高法院68年度第5次民事庭庭推總會議決議（三），討論出租建屋的共有基地，其中一位共有人出售自己的應有部分時，基地承租人是否享有優先購買權。
當時的問題是：
如果基地承租人依土地法第104條享有優先購買權，而其他共有人依第34條之1第4項也享有優先承購權，究竟誰應優先？
最高法院最後採取基地承租人優先的見解。
理由在於，第104條旨在促進基地與房屋權利關係的合理結合；即使出租基地只是部分持分出售，也不能因此完全排除承租人的優先購買權。
現行《土地法第三十四條之一執行要點》第13點第6款，亦就土地法第104條、第107條及其他法律的優先購買權競合訂有優先適用順序。
因此，土地交易中若同時存在數個優先購買權人，不能只看誰先表示購買。
還必須先釐清各權利的法律依據與法定優先順位。
七、我的觀察：權利名稱相同，不代表保障程度相同
整理這些最高法院裁判時，我認為有一個非常值得注意的問題。
一般人看到「優先購買權」，往往以為只要自己依法享有這項權利，就一定可以阻止地主把土地賣給其他人。
但法律實際上沒有這麼簡單。
有些優先購買權具有相對物權效力，有些只有債權效力。
有些權利必須先有第三人買賣契約，才能行使。
有些情況還涉及行使期限、通知程序，以及數種優先購買權相互競合的優先順位。
從不動產交易實務來看，我認為不應只問：
「這個人有沒有優先購買權？」
更應該問：
「他的優先購買權依哪一條法律成立？何時可以行使？是否合法行使？能否對抗第三人？如果被侵害，還能主張哪些救濟？」
這才是法律盡職調查應有的深度。
尤其在共有土地整合、租地建屋與不動產買賣中，如果忽略優先購買權的法律性質，可能導致原本預期的交易安排面臨爭議。
八、結語：形成權與物權效力，是兩個不同問題
回到本文的主題。
土地法第104條的優先購買權，依最高法院67年度第5次民事庭決議，具有法定形成權性質，且基於第104條第2項規定，具有相對物權效力。
土地法第34條之1第4項的優先承購權，依最高法院65年台上字第853號、68年台上字第3141號及後續司法實務，原則上僅有債權效力。
但這不表示第34條之1的權利必然不是形成權。
依部分最高法院裁判所採的形成權見解，合法行使優先承購權，仍可能直接使買賣關係成立。
因此，應分別判斷：
「形成權或請求權」——權利如何行使，以及行使後是否直接形成法律關係。
「債權效力或物權效力」——權利能否對抗第三人。
形成權不必然具有物權效力；只有債權效力的優先承購權，也不必然只是請求權。
這是理解土地法優先購買權制度時，非常重要的一條法律界線。
法源與延伸閱讀
- 《土地法》第34條之1第4項、第104條。
- 《土地法第三十四條之一執行要點》第13點。
- 最高法院65年台上字第853號判例。
- 最高法院67年度第5次民事庭庭推總會議決議（一）。
- 最高法院68年度第5次民事庭庭推總會議決議（三）。
- 最高法院68年台上字第3141號判例。
- 最高法院100年度台上字第432號民事判決。
- 最高法院109年度台上大字第2169號民事大法庭裁定。
官方及裁判資料：
本文為法律制度與司法實務見解整理，個別案件仍須依其權利基礎、契約內容、通知及登記狀態判斷。
下一篇預告：共有土地被偷偷賣掉，沒有收到通知的人能求償嗎？——從最高法院民事大法庭裁定談優先承購權的救濟。
Eddie Lee｜Eddie Lee 的筆記園地
留言